Sửa đổi Luật Đất đai: Sự 'yếu ớt' của đấu thầu dự án

Dự thảo Luật Đất đai sửa đổi thiên về đấu giá quyền sử dụng đất. Ảnh: NV

Chính phủ đã chính thức trình Quốc hội Dự thảo Luật Đất đai sửa đổi (Dự thảo) tại Tờ trình số 307/TTr-CP ngày 7/9/2022. Dự thảo đã phần nào thể chế Nghị quyết số 18-NQ/TW của Ban chấp hành Trung ương: "Thực hiện việc giao đất, cho thuê đất chủ yếu thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất" bằng việc khôi phục lại hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất.

Tuy nhiên về tổng thể, Dự thảo hiện quá thiên về cơ chế đấu giá quyền sử dụng đất, trong khi cơ chế đấu thầu dự án có sử dụng đất chỉ được áp dụng cho một số trường hợp, một số loại hình dự án không phổ biến, không có giá trị thương mại cao.

Cụ thể, Dự thảo thống kê các trường hợp giao đất không qua đấu giá, đấu thầu (Điều 64); Các trường hợp giao đất qua đấu thầu (Điều 65), các trường hợp còn lại mặc nhiên là giao đất qua đấu giá (Điều 66). Đặc biệt Dự thảo còn quy định việc đấu giá quyền sử dụng đất trong trường hợp đất chưa được bồi thường, hỗ trợ, tái định cư (Điều 67), là điều luật hoàn toàn mới so với các bản dự thảo cũ.

"Thui chột" đấu thầu dự án có sử dụng đất

Theo Dự thảo mới nhất, việc giao đất qua đấu thầu dự án có sử dụng đất chỉ bao gồm 5 trường hợp: a) Cho thuê đất sử dụng vào mục đích công cộng có mục đích kinh doanh; b) Cho thuê đất đối với đơn vị sự nghiệp ngoài công lập có mục đích kinh doanh; c) Giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư hạ tầng nghĩa trang, nghĩa địa để chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với hạ tầng; d) Các trường hợp được miễn tiền sử dụng đất, miễn tiền thuê đất mà có từ 02 nhà đầu tư quan tâm trở lên; đ) Dự án điều chỉnh đất đai để chỉnh trang và phát triển đô thị, khu dân cư nông thôn theo quy hoạch được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt đối với trường hợp cần lựa chọn nhà đầu tư.

Như vậy, Dự thảo đã tiếp thu ý kiến của các chuyên gia khi bỏ tiêu chí về quy mô tối thiểu của dự án áp dụng đấu thầu dự án có sử dụng đất (dự thảo cũ quy định là tối thiểu 100ha), tuy nhiên Dự thảo cũng đồng thời loại bỏ các dự án nhà ở thương mại, khu đô thị không được áp dụng đấu thầu dự án có sử dụng đất.

Nghị quyết số 18-NQ/TW không phân biệt thứ bậc, mức độ quan trọng hay ưu tiên giữa 2 hình thức: đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất. Tuy nhiên Dự thảo Luật Đất đai sửa đổi lại quá thiên về đấu giá quyền sử dụng đất. Điều này có thể xuất phát từ cách hiểu chưa đúng về khái niệm "đấu thầu".

Luật Đấu thầu hiện hành quy định về 2 hình thức đấu thầu: Hình thức 1 là đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với dự án sử dụng vốn nhà nước (thường được gọi là "đấu thầu mua sắm công"). Hình thức 2 là đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất. Thuật ngữ "đấu thầu" thường được hiểu theo hình thức 1, tuy nhiên ngoài việc đấu thầu mua sắm công thì đấu thầu còn là một công cụ hữu hiệu để lựa chọn nhà đầu tư có năng lực thực hiện các dự án có sử dụng đất, giúp khai thác tốt nguồn lực đất đai.

Dưới góc độ lý luận cũng như thực tiễn, tôi cho rằng hình thức đấu thầu dự án là hình thức bảo đảm hài hòa lợi ích Nhà nước - nhà đầu tư - xã hội tối đa. Điều kiện tiên quyết là phải thuộc danh mục dự án cần thu hồi đất theo pháp luật về đất đai hoặc thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng. Hình thức này đòi hỏi Nhà nước phải đóng vai trò trung gian; nhà đầu tư ứng tiền (theo phương án được cơ quan nhà nước phê duyệt) để Nhà nước chi GPMB, thu hồi đất và giao đất cho nhà đầu tư.

Phương thức đấu thầu dự án "miễn trừ" trách nhiệm GPMB cho nhà đầu tư, đây là công việc mà Nhà nước phải thực hiện và nhà đầu tư chỉ có trách nhiệm ứng tiền để Nhà nước chi trả cho người sử dụng đất. Sau khi được giao đất, cho thuê đất, nhà đầu tư phải nộp tiền sử dụng đất theo giá đất cụ thể được phê duyệt và được khấu trừ số tiền đã tạm ứng GPMB. Hình thức này đã được các địa phương áp dụng ổn định, có hiệu quả để triển khai các dự án đầu tư có sử dụng đất theo Nghị định số 25/2020/NĐ-CP.

Tôi cho rằng bản chất Điều 65 (giao đất qua đấu thầu) và Điều 66 (giao đất qua đấu giá) trong dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) là giống nhau, đều là các dự án thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất; sự khác nhau chỉ thể hiện ở khía cạnh: Nếu đất chưa GPMB thì đấu thầu, nếu đã GPMB thì đấu giá.

Hình thức đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu dự án sử dụng đất chỉ khác nhau ở thời điểm Nhà nước thu hồi đất: (i) Nếu đấu giá, Nhà nước phải tự ứng vốn từ ngân sách (Quỹ phát triển đất) để chi GPMB, tạo quỹ đất sạch và tổ chức đấu giá. (ii) Nếu đấu thầu, Nhà nước lập chủ trương đầu tư dự án, mời gọi đầu tư, doanh nghiệp trúng đấu thầu sẽ ứng vốn cho Nhà nước chi GPMB, tạo quỹ đất sạch và giao đất cho doanh nghiệp.

Tùy theo quy mô dự án, khả năng bố trí vốn ngân sách mà mỗi địa phương có thể lựa chọn hình thức triển khai: Nếu chủ động bố trí được "vốn mồi" để GPMB thì áp dụng đấu giá; Nếu không bố trí được vốn GPMB thì áp dụng đấu thầu để triển khai dự án. Đây là 2 hình thức lựa chọn nhà đầu tư cạnh tranh, công khai, minh bạch, không mâu thuẫn mà bổ trợ cho nhau.

Với hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất, Nhà nước phải đóng vai trò trung gian trong mối quan hệ 3 bên: Nhà nước - nhà đầu tư - người sử dụng đất, bảo đảm hài hòa lợi ích giữa nhiều chủ thể (nhà đầu tư có cơ hội triển khai dự án; người sử dụng đất được bồi thường thỏa đáng; Nhà nước thu được ngân sách từ tiền sử dụng đất; người dân trong khu vực dự án cũng được thụ hưởng hạ tầng, cơ hội việc làm... khi dự án triển khai).

Trên tinh thần Nghị quyết số 18-NQ/TW, tôi kiến nghị Điều 65 Dự thảo cần mở rộng các trường hợp và khuyến khích áp dụng đấu thầu dự án có sử dụng đất, đặc biệt là cho phép các dự án nhà ở thương mại, khu đô thị cũng được áp dụng đấu thầu dự án có sử dụng đất nếu khu đất chưa hoàn thành GPMB.

Đấu giá tài sản chưa phải của mình

Như đã nêu trên, Điều 67 Dự thảo còn quy định về đấu giá quyền sử dụng đất trong trường hợp đất chưa được bồi thường, hỗ trợ, tái định cư. Đây là quy định mới cần cân nhắc hết sức thận trọng bởi về nguyên tắc chung, việc bán đấu giá tài sản chỉ được thực hiện trong trường hợp người có tài sản đấu giá có toàn quyền định đoạt với tài sản đem bán. Nếu đất chưa hoàn thành GPMB thì trên khu đất dự án có nhiều chủ sử dụng đất, trường hợp này cơ quan nhà nước có được xem là "người có tài sản đấu giá" để quyết định mở cuộc đấu giá?

Vướng mắc 1: Nếu Nhà nước tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất, lựa chọn được nhà đầu tư nhưng không GPMB được (hoặc không GPMB được 100% diện tích, hoặc tiến độ GPMB chậm, không đáp ứng được tiến độ dự án) thì sẽ nảy sinh bất cập. Trường hợp này hoàn toàn có thể xảy ra bởi GPMB vốn dĩ là công việc phức tạp, nhạy cảm và tiềm ẩn nhiều rủi ro không lường trước được.

Vướng mắc 2: Nếu tổ chức đấu giá với đất chưa GPMB thì cần có quy định về thời điểm tính tiền sử dụng đất. Về nguyên tắc, tiền sử dụng đất xác định tại thời điểm có quyết định giao đất nhưng do đất chưa GPMB nên tại thời điểm đấu giá chưa xác định được khi nào sẽ giao đất, chưa lường trước được biến động giá đất thị trường từ thời điểm đấu giá đến thời điểm nhà đầu tư được giao đất.

Câu hỏi ngỏ tiếp theo là thời điểm nào thu tiền sử dụng đất? Nhà đầu tư có phải nộp tiền sử dụng đất ngay sau khi trúng đấu giá hay sau khi được giao đất trên thực tế mới phải nộp tiền sử dụng đất. Nếu quy định tính tiền sử dụng đất ở thời điểm đấu giá nhưng nộp tiền ở thời điểm giao đất thực tế sẽ có nguy cơ gây thất thoát (chiều hướng 1). Ngược lại, nếu thu tiền sử dụng đất ngay thời điểm trúng đấu giá, khi chưa được giao đất, sẽ là gánh nặng rất lớn với nhà đầu tư, đồng thời tiềm ẩn rủi ro, tranh chấp, khiếu kiện trong trường hợp Nhà nước đã thu tiền sử dụng đất nhưng không giao đất được theo đúng quy mô, tiến độ dự án (chiều hướng 2).

Với hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, việc công nhận kết quả trúng đấu giá và giao đất được thực hiện qua quyết định hành chính, có tính chất mệnh lệnh - phục tùng nên rất khó xử lý vướng mắc trên. Trong khi nếu áp dụng đấu thầu dự án có sử dụng đất, quan hệ giữa cơ quan nhà nước với nhà đầu tư là quan hệ hợp đồng, có tính chất bình đẳng nhất định sẽ giúp các bên có thể đàm phán, thương thảo để xử lý vướng mắc trong trường hợp không GPMB được hoặc dự án gặp các tình huống bất khả kháng, trở ngại khách quan. Với đấu thầu dự án có sử dụng đất, giá đất tính thu tiền sử dụng đất được xác định tại thời điểm giao đất là phù hợp với nguyên tắc chung về tính tiền sử dụng đất.

Vướng mắc 3: Dự thảo đã đặt ra các điều kiện tương đối chặt chẽ để áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất trong trường hợp đất chưa GPMB: Phải phù hợp với kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện; phải thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất; phải có quy hoạch chi tiết tỷ lệ 1/500; đặc biệt là phải có tối thiểu 80% người bị thu hồi đất đồng ý với phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư.

Nhưng vướng mắc cũng nảy sinh từ đây: Các dự án khu đô thị (thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo Điều 70 Dự thảo) thực hiện trên khu đất chưa GPMB, có dưới 80% người bị thu hồi đất đồng ý với phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư thì sẽ triển khai theo hình thức nào?

- Dự án khu đô thị không thuộc trường hợp giao đất không qua đấu giá, đấu thầu (Điều 64 Dự thảo);

- Dự án khu đô thị không thuộc trường hợp giao đất qua đấu thầu dự án có sử dụng đất (Điều 65 Dự thảo);

- Do đất chưa GPMB nên không thuộc trường hợp giao đất qua đấu giá quyền sử dụng đất (Điều 66 Dự thảo);

- Do có dưới 80% người bị thu hồi đất đồng ý với phương án bồi thường nên cũng không được đấu giá quyền sử dụng đất trong trường hợp đất chưa được bồi thường, hỗ trợ, tái định cư (Điều 67 Dự thảo);

- Hơn nữa, Điều 68 Dự thảo không cho phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất để thực hiện dự án khu đô thị, nhà ở thương mại.

Như vậy, dự án khu đô thị thực hiện trên khu đất chưa GPMB, có dưới 80% người bị thu hồi đất đồng ý với phương án bồi thường thì không có bất kỳ cách nào để triển khai.

Chuẩn hóa quy định, điều kiện đấu giá quyền sử dụng đất

Quy định về đấu giá quyền sử dụng đất trong Dự thảo mới nhất vẫn chưa hoàn thiện, cần phải rà soát, chỉnh sửa.

Thứ nhất, Dự thảo quy định trong trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất (Điều 66), đấu giá quyền sử dụng đất với đất chưa GPMB (Điều 67) đều có quy định "Nhà đầu tư tham gia đấu giá phải có đề xuất dự án đầu tư trên khu đất đưa ra đấu giá và tiến độ thực hiện dự án" là bất hợp lý. Bởi Luật Đầu tư quy định trước khi lựa chọn nhà đầu tư qua đấu giá, đấu thầu thì cơ quan nhà nước phải chấp thuận chủ trương đầu tư. Thông qua quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư, cơ quan nhà nước đã chấp thuận đề xuất dự án đầu tư với các nội dung: mục tiêu, quy mô đầu tư, vốn đầu tư và phương án huy động vốn, địa điểm, thời hạn, tiến độ thực hiện, thông tin về hiện trạng sử dụng đất, đề xuất nhu cầu sử dụng đất...

Chấp thuận chủ trương đầu tư là một phần của hồ sơ mời đấu giá, khi tham gia đấu giá, các nhà đầu tư đều có nghĩa vụ tuân thủ chấp thuận chủ trương đầu tư. Việc đấu giá trên cùng một mặt bằng sẽ đảm bảo cuộc đấu giá diễn ra cạnh tranh, công bằng, minh bạch. Việc cho phép mỗi nhà đầu tư được đề xuất dự án đầu tư và tiến độ thực hiện khác nhau sẽ không đảm bảo đấu giá trên cùng một mặt bằng.

Thứ hai, Dự thảo quy định: "Người trúng đấu giá phải đảm bảo hoàn thành dự án theo tiến độ nhưng không quá 05 năm kể từ ngày được bàn giao đất tại thực địa". Quy định này sẽ gây vướng mắc cho có dự án lớn có yêu cầu phân kỳ đầu tư. Nếu đặt ra quy định này thì cần bổ sung các trường hợp được điều chỉnh, gia hạn tiến độ (ví dụ khi gặp các trường hợp bất khả kháng, trở ngại khách quan không do lỗi của nhà đầu tư).

Thứ ba, Dự thảo quy định: "Trách nhiệm của UBND cấp tỉnh: Lập, thống nhất với người có đất thu hồi phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư" là không khả thi vì trong thực tế rất khó thống nhất được với người có đất bị thu hồi, đa số trường hợp phải tổ chức cưỡng chế thu hồi đất.

Thứ tư, Dự thảo quy định: "Tổ chức, cá nhân trúng đấu giá quyền sử dụng đất không được thay đổi mục đích sử dụng đất, chiều cao, chiều sâu công trình, hệ số sử dụng đất". Quy định này nhằm tránh việc thông đồng giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư, khi mời đấu giá thì đưa ra chỉ tiêu quy hoạch thấp, kém hấp dẫn, sau đó cho phép điều chỉnh nâng tầng, tăng hệ số sử dụng đất. Tuy nhiên Dự thảo cần bổ sung các trường hợp được phép điều chỉnh quy hoạch tương ứng với quy định tại Luật Quy hoạch đô thị, Luật Xây dựng.

Chẳng hạn khi triển khai dự án bắt gặp các trường hợp bất khả kháng, trở ngại khách quan không do lỗi của nhà đầu tư; trường hợp có sự biến động về điều kiện khí hậu, địa chất, thủy văn (ví dụ gặp hang caster, túi bùn...) thì phải điều chỉnh quy hoạch, dẫn đến thay đổi mục đích sử dụng đất, chiều cao, chiều sâu công trình, hệ số sử dụng đất.

Hoặc trường hợp nhà đầu tư đề xuất thay đổi theo hướng giảm chiều cao, chiều sâu công trình, hệ số sử dụng đất, thay đổi mục đích sử dụng đất từ đất ở sang đất thương mại dịch vụ, đất công cộng... thì cần được khuyến khích. Hoặc trường hợp cơ quan nhà nước chủ động đề nghị nhà đầu tư thay đổi quy hoạch, mục đích sử dụng đất (chẳng hạn do thiếu bệnh viện, trường học nên đề nghị nhà đầu tư điều chỉnh một số lô đất ở sang đất bệnh viện, trường học). Dự thảo cần có quy định hoặc giao Chính phủ quy định chi tiết để tránh tạo ra "điểm nghẽn" khi thực hiện.